Empresas de e-commerce estão atualmente tendo que lidar com uma questão extremamente preocupante na gestão de suas operações de venda para consumidores finais em outros Estados. Segundo novo modelo de tributação aprovado por meio de emenda à Constituição (em vigor desde 1° de janeiro deste ano), os impostos estaduais das mercadorias compradas em outro estado passam a ser repartidos entre os locais de origem e de destino do bem.
O Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) veio estipular a operacionalização deste novo sistema na prática. Ocorre que, para o setor privado, essa regulamentação tornou o processo complexo e burocrático, em prejuízo especialmente às pequenas empresas.
Se originalmente a empresa vendedora estava obrigada a recolher o ICMS do seu Estado de origem, com a nova regra, além do ICMS devido ao seu Estado, a empresa deverá recolher o tributo ao Estado de destino.
Se vendedor do Estado de São Paulo, por exemplo, vende mercadoria para comprador localizado no Estado de Pernambuco, deverá recolher o ICMS para o Estado de São Paulo (com base na alíquota interestadual), e o ICMS para o Estado de Pernambuco (com base no diferencial entre a alíquota interna do Estado de Pernambuco e a alíquota interestadual). Como se vê, a operação ganhou e muito em complexidade.
A nova regra de rateio do ICMS entre os Estados de origem e destino buscou corrigir situação que tendia a prejudicar os Estados de destino das mercadorias, já que alguns Estados centralizam sede de empresas de e-commerce, ficando com o ICMS devido nas operações realizadas com todo o país, ao passo que os demais Estados não se beneficiavam com o ICMS devido em tais operações. O crescimento do mercado de e-commerce, assim, vinha esvaziando os cofres dos Estados consumidores.
O que a nova regra de repartição do ICMS acabou, contudo, foi criando um sistema burocrático, prejudicando especialmente as pequenas empresas que não conseguem absorver adequadamente os custos e a demanda dessa nova sistemática.
Por exemplo, com a nova regra a empresa deve realizar inscrição estadual em cada um dos Estados em que tenha consumidor, ou examinar a legislação de cada Estado e efetuar a emissão de guia de ICMS para cada operação, o que torna as operações extremamente burocráticas.
Quer dizer, uma empresa que tenha realizado 100 operações de venda num determinado dia, deverá emitir 100 guias e pagar o imposto, para que só então possa encaminhar as mercadorias a transporte.
Muitos empresários já afirmam que terão que mexer nos preços de seus produtos, além de que a nova regra demandará mais gastos com a contratação de profissionais especializados em contabilidade. Para seguir o procedimento, as empresas têm de conhecer a legislação de todos os Estado em que estiverem seus clientes. Algumas empresas inclusive já optaram por suspender suas operações até regularizar a situação.
A alteração é ainda especialmente grave para as empresas do Simples Nacional. O Simples é um sistema que reúne o recolhimento de até oito impostos numa única guia, dentre eles, o ICMS. Ao estipular que as novas regras também se aplicam às empresas do Simples - em relação ao imposto devido à unidade federada de destino -, o Convênio 93/2015 criou uma grave distorção. É que, além do imposto devido mensalmente pelo Simples, no qual já está abarcado o ICMS, a empresa também deverá recolher o ICMS do Estado de destino, em nítida afronta ao princípio da não-cumulatividade e outros princípios que visam proteger as micro e pequenas empresas.
Diante desse cenário, entidades empresariais já ameaçam ingressar com uma ação direta de inconstitucionalidade caso o Confaz não exclua a cláusula que obriga as empresas do Simples a seguir o que determinam as novas regras da repartição do ICMS. O fundamento é no sentido de que a Emenda Constitucional n. 87, que permitiu a divisão do imposto entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria, contraria dispositivos da Constituição Federal que garantem tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas.
Fato é que, até que o STF se pronuncie sobre possível ação das entidades empresariais, ou que eventual ordem judicial seja obtida individualmente para afastar a determinação da nova regra, é necessário que as empresas busquem adequar suas operações a essa nova realidade.
Buscar a inscrição estadual nos Estados em que a empresa tiver consumidores pode ser uma medida eficiente para evitar que se tenha que emitir uma guia para cada operação realizada. Tendo a inscrição, a empresa pode fazer o recolhimento mensal aos Estados de destino das vendas da mesma forma como faz com o seu Estado. Assim, não precisaria recolher ICMS antecipadamente, além de tornar mais fácil o processo de ressarcimento de impostos - no caso de o produto ser devolvido pelo cliente.
Alternativa possível também é, antecipando-se à futura e eventual decisão do STF, ajuizar ação buscando ordem individual e concreta que determine o afastamento da nova regra com base na flagrante violação de preceitos constitucionais que orientam à proteção das micro e pequenas empresas.
Nesse cenário, ao lado das medidas cabíveis para contornar essa realidade, espera-se que a situação tenha um desfecho satisfatório que prestigie a importância das micro e pequenas empresas para o desenvolvimento do País.
Diego Bork
Advogado tributarista
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